Il team AV Legal ha recentemente svolto attività di consulenza legale a favore di un Consorzio tra Enti Pubblici, esercente un servizio di rilevanza pubblicistica primaria e qualificabile come organismo di diritto pubblico o società a controllo pubblico, ai sensi del d.lgs.175/2016 (TUSP) intenzionato a procedere al rinnovo dell’affidamento diretto del servizio di consulenza contabile in favore del contraente uscente dall’incarico.
L’attvità di consulenza è stata dunque orientata all’individuazione dei limiti, funzionali al perseguimento dell’interesse pubblicistico facente capo agli organismi di diritto pubblico, di ammissibilità della deroga al principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia, sancito dall’art. 49, d.lgs 36/2023, come modificato dal d.lgs. 209/2024, mediante la predisposizione di un parere pro veritate.
Il principio di rotazione segnatamente esclude che il contraente uscente possa essere individuato come affidatario, in caso di nuovi affidamenti, specie se per più cicli consecutivi, ed ancora più specificamente impone, che dopo due affidamenti consecutivi nello stesso settore di servizi, la stazione appaltante non possa procedere ad un terzo affidamento al medesimo operatore, salvo che ricorrano le condizioni per una deroga motivata e rafforzata.
La rigidità del principio in parola è dunque contemperata dalla previsione di una deroga, che a norma del comma 4 dell’art. 49 del d.lgs 36/2023, è consentita nel caso in cui ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni quali:
1- il mercato di riferimento sia tale da rendere la concorrenza di fatto limitata (struttura del mercato);
2- non sussistano in concreto alternative effettive e praticabili (effettiva assenza di alternative);
3- il contraente uscente abbia fornito una prestazione impeccabile o comunque pienamente soddisfacente, priva di contestazioni sostanziali, nonché tempestiva e coerente con gli obiettivi dell’amministrazione (accurata esecuzione dei precedenti contratti).
Sul punto il Comunicato ANAC del 24/06/2024, ha chiarito inoltre che la deroga ex art. 49, comma 4, è pienamente legittima se sono soddisfatti i predetti requisiti, da intendersi come “concorrenti e non alternativi tra loro”, i quali devono essere altresì specificamente rappresentati negli atti della procedura.
Lo scrutinio sulla ricorrenza dei requisiti descritti sul punto dal Codice dei Contratti pubblici tuttavia deve essere svolto anche nell’ottica del principio del risultato, ex art. 1, d.lgs 36/2023, il quale impone che l’azione contrattuale sia funzionale al miglior soddisfacimento del bisogno pubblico e all’ottimale combinazione di qualità delle prestazioni, tempestività, contenimento dei costi compatibilmente con l’interesse alla buona amministrazione.
L’affidamento diretto in deroga alla rotazione non costituisce pertanto un mero favor per il contraente uscente, ma rappresenta una scelta ragionevole e funzionale all’interesse pubblico, purché adeguatamente motivata e circoscritta nel tempo.
L’indagine sulla sussistenza dei requisiti previsti dal Codice dei Contratti Pubblici deve essere dunque eseguita effettuando il necessario contemperamento degli interessi in gioco, e soprattutto la necessaria valutazione della fattispecie concreta relativamente alla quale procedere all’affidamento diretto del servizio.
A completamento del quadro così delineato, si segnala la sentenza di Cons. Stato, Sez. III, n. 4897/2025, che ha individuato il seguente principio “L’Interesse pubblico può legittimare il riaffido all’operatore uscente, in deroga al principio di rotazione, ma solo nel rispetto delle condizioni stringenti rappresentate dall’essere in presenza di un mercato specialistico, dalla dimostrazione dell’assenza di alternative effettive, che la continuità del servizio risponde all’interesse pubblico, che venga dimostrata l’impossibilità di un reale avvicendamento”.
I canoni ermeneutici enunciati dal Consiglio di Stato sono stati fatti propri dai professionisti del team di AV Legal, nella formulazione del parere in questione, consentendo all’Organismo di diritto pubblico committente di procedere all’affidamento del servizio, nella piena consapevolezza dei limiti imposti e delle prerogative riconosciute dalla legge nella scelta del contraente.