Non commette il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente l’operatore che, all’esito della pubblicazione di un avviso esplorativo della PA, dopo avere manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura per l’affidamento della gestione di un pubblico servizio, in specie del ni do comunale, già prima e poi anche dopo la scadenza del termine concesso per la presentazione delle dichiarazioni di interesse intavola informali contatti con l’Ente, se questo non ha poi invitato gli interessati alla formalizzazione dell’offerta optando per la trattativa privata e l’affidamento diretto, così eliminando ab origine ogni segmento concorrenziale suscettibile di patire una azione perturbatrice idonea a conculcare la parità tra i concorrenti.
Il reato di cui all’art. 353 bis c.p. preserva infatti la libertà di concorrenza e gli interessi della Pubblica Amministrazione sterilizzando iniziative di manipolazione delle fasi preliminari di una gara, che intervengono prima della relativa indizione, e quindi nella fase di predisposizione del bando o dell’atto equipollente ad opera di un Ente che abbia espresso la volontà di contrarre.
La fattispecie a tutela anticipata si differenza temporalmente e funzionalmente dal reato di turbativa d’asta, con la quale pure condivide tipizzazione delle condotte e trattamento sanzionatorio, perché mira a prevenire la personalizzazione di bandi calibrati sulle caratteristiche di determinati operatori, costruiti cioè in modo tale da predeterminare l’esito della procedura comparativa per effetto della illecita interferenza. Si consuma dunque a fronte di contegni collusivi finalizzati a incidere sui contenuti di un atto funzionalmente tipico, esplicativo dei criteri selettivi a fondamento della competizione, ma non rileva il successivo effettivo inquinamento nella scelta del contraente da parte della PA, trattandosi di reato di pericolo integrato indipendentemente dalla realizzazione del fine del controllo della aggiudicazione.
Al contrario, l’art. 353 c.p. punisce le medesime condotte ma allorquando ingerenti nel regolare svolgimento di una gara già avviata e non anche con la relativa genesi , né è più estensibile, nella portata applicativa, fino a ricomprendere condotte pregresse, atteso il varo della richiamata figura di cui all’art.353 bis c.p. di cui alla L . 136 del 2 0 1 0 che ha introdotto il Piano Straordinario contro le mafie.
Questa Cassazione non ritiene l’avviso esplorativo della PA contenente espressa riserva di trattativa privata e affidamento diretto un atto idoneo a vincolare l’Amministrazione al futuro svolgimento di un’attività comparativa rispetto alla cui preparazione ed elaborazione la precedente condotta dell’operatore può risultare condizionante nei predetti termini e dunque penalmente rilevante. E comunque rammenta come per trovare applicazione il delitto di turbata libertà del procedimento aldilà del nomen juris nella trattativa privata optata dalla PA in caso di appalto sotto soglia, quale quella poi avutasi nel caso di specie, deve pur sempre insistere un segmento valutativo concorrenziale che le conferisca l’attitudine ad essere ricondotta nel meccanismo della gara, ancorché ufficiosa o informale o di consultazione, avendo allo scopo riguardo ad ogni istituto competiti v o pregiudiziale alla perfezione di un contratto con la PA.
Nella fattispecie l’Ente appaltante, decorsi i termini per le mere manifestazioni di interesse, di per sè insuscettibili di un preliminare apprezzamento ha invece rinunciato ad acquisire le offerte de gli interessati, evitando così che si instaurasse un meccanismo di competizione che i contatti già stabiliti con un operatore potevano contaminare alterando i l regime della libera concorrenza.
Pertanto il reato di cui all art. 353 bis cp non è configurabile a fronte di una trattativa privata con la PA che non sia anticipata da un segmento procedimentale di valutazione concorsuale poiché in tal caso la ricerca
del contraente è sganciata da ogni giudizio comparativo, anche informale, e priva della spinta agonistica tra più parti da cui deriva per le medesime il diritto a gareggiare in condizioni di parità.
Ma neppure benché ciò possa apparire in contrasto con le finalità perseguite può integrarsi il delitto in esame , ribadisce il Collegio, laddove la decisione di procedere all’affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte però ad evitare la gara, visto il tenore letterale della norma
incriminatrice che fa riferimento al solo turbamento del procedimento amministrativo e non anche alla condotta tesa all’impedimento della gara attraverso l’affidamento diretto che ne eluda la indizione; siffatto
contegno rimane esterno al perimetro testuale della norma incriminatrice e non può esservi ricondotto da una interpretazione estensiva che supera il significato semantico del dato letterale torcendo il principio di legalità.
L’operatore deve quindi, nell’ambito delle interlocuzioni informali che le PA intessono frequentemente in seno all’avvio delle procedure di scelta dei contraenti, astenersi da condotte che siano, oltre che conformi al
modello tipizzato capaci di alterare la procedura comparativa ravvisabile anche nell’affidamento diretto che contiene un segmento valutativo concorrenziale divenendo così omologabile alla procedura di gara della quale quindi dovrà mutuare i principi regolatori.